1998年5月18日，美国司法部联合20个州控告微软垄断案，这在全球引起巨大的反响。1999年11月5日，美国联邦地区法院法官托马斯·彭菲尔德·杰克逊就这一案件作出了举世瞩目的初步裁决。该裁决从事实上认定,美国微软公司为垄断企业,从事了垄断行为，法院作出判决，将微软分解为两个独立的公司，一个经营电脑操作系统，一个经营此外的应用软件、浏览器等。微软公司不服判决，随后向哥伦比亚特区联邦上诉法院提起上诉。上诉法院驳回杰克逊法官做出的将微软一分为二的判决，要求地区法院重新指定一位新法官审理此案。2001年9月，美国司法部放弃将微软一分为二的诉求，11月1日美国司法部和微软公司达成了一项临时性协议，宣布就“美国诉微软公司垄断案”双方进行庭外和解。至此，持续四年之久的“微软垄断案”终于暂告一段落。

（2）要点评析

微软案的审理受到世界的关注，不仅因为微软是全球性的企业，该案的成败还将影响美国甚至全球软件行业的发展，而且这还涉及到反垄断法在高科技创新行业的第一次运用。对比一审和二审的判决结果，可以观察到美国反垄断法的转变过程，从结构主义规制制度到行为主义规制制度。该案的争论点在于微软将“探索者”浏览器与视窗系统结合销售是否构成垄断法中所禁止的搭配销售；同时，为鼓励科技创新，知识产权应该受到保护，那么，微软的垄断行为是否可以解释为正当行使其知识产权呢？具体分析如下：第一，微软的垄断行为是否违法？

反垄断法一般并不反对一个或一个以上的企业在市场上占有支配地位，只是禁止滥用支配地位。美国《克莱顿法》关于滥用市场势力禁止的行为主要有：价格歧视、独家交易、搭配销售、维持转售价格等。在该案中哥伦比亚地区法院一审判决的依据就有：1、微软企图通过捆绑，使自己的IE浏览器在浏览器市场上占有垄断地位；2、微软的捆绑行为本身构成“搭售”，违反了谢尔曼法第1条的规定，应适用“本身违法原则”处理；3、微软与制造商之间签订的排他性协议构成纵向限制，违反谢尔曼法第1条禁止合谋限制商业贸易行为的规定；

我们再来看看哥伦比亚上诉法院驳回初审的理由：1、关于微软企图在浏览器市场占有垄断地位的解释。微软“视窗95”占据全球个人电脑市场的85%，“视窗98”占据全球个人电脑市场的95%以上，可谓世界上前无所有的高度垄断化企业。根据对垄断的定义，垄断的最终目的是提高垄断产品价格，攫取更大的利润，损害了消费者的利益。而微软的行为并非如此，其探索者浏览器是免费赠送的。微软的行为没有损害到美国消费者的利益，所以关于这条的判决在终审中不成立。

2、关于初审运用“本身违法原则”的异议。“本身违法原则”指的是协议本身对竞争产生有害的结果且缺乏不久办法，则意味着不合理和违法。适用“本身违法原则”的前提是“卡特尔价格”或“固定价格安排”的协议，这都涉及“破坏价格”的条件问题。微软将其浏览器“探索者”加入“视窗95”以及后续的“视窗98”操作系统一起销售，而且在其操作系统的适用许可中，微软不许原设备生产者OEM改动“视窗”的启动画面，要求因特网服务公司ISP使用微软的浏览器且不得宣传或推广微软以外的网络浏览器，甚至与一些商业伙伴达成秘密协议，不仅要求电脑厂商在其产品中安排“探索者”浏览器，而且阻止厂商与司法人员合作。此外，1996年微软还订制了一个为期6个月的行动计划，以免费提供IE软件为饵，尽一切努力与5家全美最大的因特网服务公司签订独家转让IE的协议，重点打击网景公司“导航者”浏览器。以上协议的内容事实上对竞争产生了有害的结果以及缺乏任何可以进行的补救，其具有“不合理”因素。美国法院确立“本身违法原则”的判例都因协议“破坏价格”，而微软无论是对ISP还是对电脑厂商，均未发现涉及“破坏价格”或“固定价格”的问题。因此微软的行为属于不正当竞争，不适合“本身违法原则”。终审法院判决微软时用到的是“合理原则”。关于“合理原则”指的是只有“不合理地限制贸易的行为并导致垄断或意图形成垄断，方为违反《谢尔曼法》”。微软的垄断行为属于不合理，并非违法。

其理由如下：一是“视窗98”推出后，避开了“捆绑销售”的问题，杰克逊法官的禁令对“视窗98”无效，对“视窗95”似乎也失去了意义（因其已为微软淘汰），兼之一审并未对微软处以罚款，微软几乎不受任何损失，而消费者则多数欢迎“视窗98”；二是司法部要求微软同意让电脑制造商选择浏览器及有权根据自己的选择更改视窗操作系统的初始画面，要求微软要么将“探索者”从界面移开，要么将网景公司的“导航者”浏览器置于其中消除不公平的因素。微软同意电脑制造商自己决定是安装微软IE4.0还是网景的“导航者”这一协议，显示了其“捆绑销售”的不正当竞争的诚意，赢得了法官的同情。

第二，垄断的法律界定：结构主义方法还是行为主义方法？

一审法院作出判决的依据有三条理由：第一,微软在全球个人电脑操作系统的占有率已经稳定地保持在95%以上;第二,微软的市场占有率受到进入该产业的高入门障碍的保护;第三,由于微软产品的高入门障碍,消费者缺乏商业上最显著的替代性选择。依据结构主义方法分析，微软已达到了垄断的状态，而垄断势必不利于公平竞争，所以判决对微软进行分解。结构主义方法反映的问题是企业大即威胁竞争，这样保护了中小企业的利益，却遏制了大企业的发展，限制规模经济的形成，且不可避免的抑制了具有一定规模效益的企业的发展。但熊彼特却并不赞同这种方法，他认为技术创新可以使企大业获得超额利润，并取得暂时性的垄断，当这种创新被模仿，会有更多企业进入这一行业，进而垄断消失。

仅仅凭借企业在市场中占有垄断地位，并不能说明企业本身既是违法的。只有当具有一定优势地位的企业在市场竞争中的某些行为对其他企业产生有害影响的时候，或是当消费者利益受到损害时，该种垄断就是违法的，这种判定方法就是行为主义的标准。这一方法的确立是接纳了20世界70年代以后芝加哥学派的思想，即以经济效益最大化为主要目的，行为主义方法使微软有了逃脱滥用市场支配地位进行搭配销售的机会。根据美国著名制度经济学家加尔布雷思对微软垄断诉讼案的分析，微软的行为虽然没有对产品攫取过高的垄断价格进而伤害消费者的利益，但其在该领域形成了高进入壁垒，阻碍了竞争对手的发展。因此，在微软案中，上诉法院同意地区法院对微软在操作系统市场上“维持垄断罪”的认定，同时撤销对微软“企图垄断浏览器市场”的裁决。

第三，知识产权垄断对反垄断法的挑战

知识产权垄断不像其他垄断那样容易被人察觉，根据知识产权制度的规定，知识产权人被允许在一定地域和时间范围内享有知识产权垄断权，即以法律行为授予其相对时间内的垄断地位。因为保护知识产权有利于权利人更大规模的创新，而这种创新有利于消费者的利益。正是基于这点缘由，微软诉称“与操作系统销售的软件，是与操作系统的完善结合，是有利于消费者的，是和反垄断法所规定的“搭售行为”明显不同的”，许多美国民众尤其是青年一代大多同情微软。有了微软的上述辩护，产生了两院对捆绑行为定性的差异：一审认为捆绑行为属于谢尔曼法第一条规定的反竞争行为，应适用“本身违法原则”进行规制。而二审法院认为捆绑行为确实存在一定的益处，避免了消费者分别购买零部件的多次交易契约的高成本，也避免了自己组合的不便利，使消费者获得更多的消费者剩余，并有一定的创新，因此不能贸然断定其违法，而应当比较其正负方面的影响，再做判断。

因为知识产权本身既是合法的垄断，微软即在此庇护下，增大其操作系统的市场份额，同时对“捆绑销售”的行为冠以不正当竞争的罪名而不是垄断行为。知识产权的保护具有两面性，其一是促进企业创新，这是积极的一面，其二是阻碍企业间的公平竞争，企业有可能利用知识产权的保护行使垄断行为，违反了反垄断法。在中国2007年8月30日出台的《中华人民共和国反垄断法》附则中，即强调了这一方面，“对经营者依照有关知识产权的法律、行政法规规定行使知识产权的行为，不适用本法；但是，经营者滥用知识产权，排除、限制竞争的行为，适用本法。”

第四，案例影响

虽然微软公司的行为没有被认定为违反反垄断法，并逃避了被分解的遭遇，但其垄断地位依然存在，并不排除其实施垄断行为的可能。微软公司的行为不仅影响本国软件产业的发展，还对其他国家及地区产生了巨大的影响。近几年可谓是微软的坎坷时期，2004年欧盟委员会裁定微软公司违反了欧盟竞争法，除了要求微软公司向竞争对手开放某些技术信息外，还勒令微软支付创纪录的4.97亿欧元的罚金。因微软并未履行该罚则，欧盟最终于2007年9月对微软公司做出判决，在2004年的基础上，对微软追加2.81亿欧元的罚款。微软的此番败诉不仅意味着必须交纳巨额罚金，更为重要的是，这家世界软件业的巨头将不得不改变其商业战略。在各国反垄断法不断出台及完善的情况下，世界范围内的相互竞争更加有序，微软公司的行为更加值得谨慎。

来源：教育部人文社科重点研究基地重大项目（04JJD790007）《反垄断法与反不正当竞争法的共同经济原理及其衔接》研究报告。转载请注明。